Lei de Recuperações e Falências, Alienação Fiduciária, Juros Altos e Spread

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Não é incomum escutar que a recuperabilidade de um crédito (em geral) é um dos elementos que compõem o spread cobrado nas operações financeiras. Haveria, portanto, uma relação direta entre recuperação de crédito e taxa de juros. Para alguns advogados, tornou-se um mantra afirmar que os devedores são os grandes culpados pelos altos juros cobrados no Sistema Financeiro. Defendem, como solução, uma maior efetividade das ferramentas de satisfação do crédito. Os economistas, por sua vez, afirmam que os altos juros Brasileiros decorrem, fundamentalmente, da incapacidade de o governo se fazer caber em seu tamanho.

Não se pode ignorar que a maximização dos instrumentos de recuperação de crédito provocaria, em tese, uma redução dos custos de transação relacionados às operações financeiras. A percepção de recuperabilidade do crédito se converteria em um emulador para o mercado financeiro. No entanto, o fato de o governo ser altamente tomador de crédito provoca uma distorção na sua oferta. Não é só isso. Há também distorções na regulamentação bancária. Ao crédito concedido se atribui uma classificação que determina um respectivo nível de provisionamento, às vezes excessivo. Neste momento, extrai-se liquidez do sistema. Afeta-se, assim, quem toma e quem concede o crédito. No final do dia, isto tudo se traduz em custo.

Se no plano macroeconômico, o governo distorce o mercado de crédito, por outro lado, no plano microeconômico, propõe suaves modificações no ambiente normativo, na suposta tentativa de melhorá-lo.

Esses movimentos, no entanto, além de tímidos, são assistemáticos e não traduzem maior eficiência econômica.

A Lei de Recuperações e Falências (Lei nº 11.101/05) é um exemplo. Os objetivos de preservação da empresa (art. 47) não são atingidos com a eficiência que se esperaria de uma lei semelhante. E a culpa não recai sobre o empresário em dificuldade – nem, tampouco, atribui-se aos credores. Há de se reconhecer, simplesmente, a existência de uma lei ineficiente. Há inúmeros pontos que mereceriam tratamento legislativo mais adequado. Como exemplo, cite-se a não incidência da Lei sobre determinados créditos, entre eles, a alienação fiduciária. Pode-se dizer da Lei e dos créditos sujeitos ou não aos seus efeitos, o mesmo que George Orwell disse na Revolução dos Bichos: todos são iguais, mas alguns são mais iguais que os outros. Ora, se assim for (e continuar sendo), ousa-se dizer que a recuperação judicial nada mais é do que uma reencarnação já envelhecida da concordata. A hipoteca de ontem é a alienação fiduciária de hoje. Prova evidente disto é o esvaziamento da chamada Classe II (art. 41, inciso II). São raras as instituições financeiras que contratam créditos garantidos por hipotecas ou penhores. O mercado de crédito é lastreado em contratos não sujeitos aos efeitos da recuperação judicial. Isto afeta, ao fim e ao cabo, a segurança dos próprios credores sujeitos aos efeitos da recuperação, bem como daqueles que ensaiam a concessão de créditos durante o processo (fundamental para a própria recuperabilidade). Ao fim, há um risco maior de não preservação da empresa viável – como pretendeu o legislador na origem.

As regras aplicáveis à alienação fiduciária são outro exemplo de atentado à natureza jurídica de determinados institutos e às mecânicas de recuperabilidade de empresas viáveis. Dias atrás, neste jornal, foi publicado um instigante artigo que trata da eventual possibilidade de cobrança pelo credor daquilo que o autor identificou como saldo devedor da alienação fiduciária. Para o autor, a Lei 13.043/14 teria consolidado o entendimento acerca da existência de um suposto direito que assiste o credor em cobrar eventual saldo não satisfeito com a venda do bem. De fato, o emaranhado legal e assistemático que encobre a alienação fiduciária admite interpretações equivocadas. Se o artigo 102 da mencionada lei modifica o Código Civil, o mesmo Código Civil, no art. 1368-A, faz, desde antes, constar que as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial. A norma contida na Lei 9.514, §5º, é, sim, espécie diversa (quando contratada no âmbito do sistema financeiro) e incompatível com aquela prevista no Código Civil, art. 1.430. Não bastasse isto, há, também, uma saída interpretativa: “lex specialis derogat generalis. Presume-se, também, que a mens legislatoris, neste caso, tenha sido, realmente, exonerar o devedor de um eventual saldo. Se, por um lado, isto provoca frisson, por outro, ignorar significa deturpar a dinâmica de ônus e bônus da própria lei, igualando-se hipoteca à alienação fiduciária. Ora, ainda são institutos jurídicos distintos. Há, de um lado e de outro, ônus e bônus. Se, por um lado, a alienação fiduciária de bem imóvel permite uma dinâmica de recuperação ágil do crédito, por outro, sujeita-se ao risco de o resultado da venda do bem ser insuficiente para solucionar a integralidade da dívida. Neste caso, haveria, sim, exoneração. A hipoteca, de trâmite mais moroso, não sofre, no entanto, esta “capitis diminutio”. Ademais, o tratamento da alienação fiduciária em casos de recuperação judicial deveria evidenciar esta diferença. Aos bens móveis alienados fiduciariamente, à medida em que não haja exoneração do devedor pelo saldo não satisfeito, este (o saldo), se houver, se sujeitaria, ainda, aos efeitos da recuperação (crédito quirografário). No caso de alienação fiduciária de bem imóvel, porquanto não se admita pretensão sobre o saldo, não se haverá falar de qualquer quantia sujeita aos efeitos da recuperação judicial. Há, somente, uma pretensão restitutória sobre o bem. Por fim, o reconhecimento de uma pretensão sobre eventual saldo e, ainda, atribuir-lhe a natureza de um crédito garantido e eventualmente não sujeito aos efeitos da recuperação, talvez abra caminho para contratações fraudulentas, lastreadas em alienações fiduciárias de quaisquer bens, de irrelevante valor, ou, até mesmo, impropriamente avaliados, que servem somente para sua própria exclusão dos efeitos de uma recuperação judicial. É o que se quer evitar.

Com efeito, a alienação fiduciária talvez não seja mais a mesma. E quanto à recuperação judicial, a continuarem as coisas como estão, poder-se-á dela dizer logo que não mais existe no Brasil. Ao menos, o que há não serve para mais nada. Foi quase um infanticídio.

Portanto, que se ataquem os inimigos certos. E que se arrume o que está errado.

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