Alienação Fiduciária | Tratamento

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Por sinal, as regras ora aplicáveis à alienação fiduciária, que compõem o tecido normativo das supostas evoluções microeconômicas, são outro monstrengo normativo. Com alguma freqüência suscita-se eventual possibilidade de cobrança pelo credor daquilo que se identifica como “saldo devedor da alienação fiduciária”. Recorre-se, inclusive, ao argumento do bom senso. Com efeito, falta bom senso. Por sinal, não é o bom senso que tem pautado as discussões sobre a evolução legislativa em torno destas matérias (recuperação judicial, alienação fiduciária, entre outros…). Ouso discordar daqueles para quem a recente Lei 13.043/14 teria consolidado o entendimento acerca da existência de um suposto direito que assiste o credor em cobrar eventual saldo não satisfeito com a venda do bem.

Legem habemus.

Com efeito, o artigo 102 da mencionada lei modifica o Código Civil, art. 1.367, o qual passa a ter a seguinte redação: “A propriedade fiduciária em garantia de bens móveis ou imóveis sujeita-se às disposições do Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial deste Código e, no que for específico, à legislação especial pertinente…”. O mencionado Capítulo I do Título X do Livro III da Parte Especial do Código Civil compreende os artigos 1.419 a 1.430. Trata das disposições gerais “do Penhor, da Hipoteca e da Anticrese”. O art. 1.430, por sua vez, dispõe: “Quando, excutido o penhor, ou executada a hipoteca, o produto não bastar para pagamento da dívida e despesas judiciais, continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante”. Em primeira leitura, a conclusão do autor do mencionado artigo estaria correta. Recorre-se, desta vez à Lei 9.514/97, que, como consta no preâmbulo, “dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências”. O núcleo das disposições acerca da alienação fiduciária de bem imóvel se encontra no Capítulo II, artigos 22 a 33. O art. 27 trata da hipótese em que, inadimplida a obriga”ão, consolida-se a propriedade fiduciária. O bem imóvel, na dinâmica prevista pela Lei 9.514/97, é levado a leilão. Consta, então, no §5º que “se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o credor da obrigação de que trata o § 4º”. O valor a que se refere o §2º é o da dívida, acrescido “das despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, inclusive tributos, e das contribuições condominiais”. Volta-se, então, ao Código Civil, art. 1368-A – “as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária submetem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais, somente se aplicando as disposições deste Código naquilo que não for incompatível com a legislação especial”. Salvo equívoco, a norma contida na Lei 9.514, §5º, é, sim, incompatível com aquela prevista no Código Civil, art. 1.430. Haveria, supostamente, um conflito normativo. Neste caso, se a saída interpretativa for esta: “lex specialis derogat generalis”. Portanto, a Lei 9.514/97, ainda que anterior, é lei especial; o Código Civil é lei geral. Não bastasse, há, ainda, previsão expressa na Lei 9.514/07, que impõe sua aplicação em detrimento das demais regras incompatíveis.

No entanto, há mais.

Presume-se a mens legis (e, principalmente, a mens legislatoris) pelo que está escrito (obviamente). E neste caso, talvez a mens legislatoris tenha sido, realmente, exonerar o devedor de um eventual saldo. Isto provoca, reconhece-se, frisson. Ignorar, no entanto, significa deturpar a dinâmica de ônus e bônus da própria lei, comparando-se às disposições pertinentes à hipoteca com aquelas aplicáveis à alienação fiduciária. Vale dizer, mesmo que sob ataque do legislador e dos defensores desta ideia, hipoteca e alienação fiduciária são, ainda, institutos jurídicos distintos. Há, de um lado e de outro, ônus e bônus – partidas e contra-partidas. Se, por um lado, a alienação fiduciária de bem imóvel permite uma dinâmica de recuperação ágil do crédito, por outro, sujeita-se ao risco de o resultado da venda do bem alienado fiduciariamente ser insuficiente para solucionar a integralidade da dívida. Neste caso, haveria, sim, a exoneração. A hipoteca, mais morosa, não sofre, no entanto em seu favor, esta “capitis diminutio” (vênia para o uso torto da expressão latina). Uma prova que evidenciaria tal condição se vê na distinção de tratamento da alienação fiduciária de bem móvel ou imóvel em casos de recuperação. Aos bens móveis atribui-se o mesmo tratamento concedido aos créditos com garantia, conforme consta na Lei 11.101/05, art. 41, §2º – vale dizer, à medida em que não haja exoneração do devedor pelo saldo não satisfeito na alienação do bem, o mesmo sujeita-se aos efeitos da recuperação e se classifica como crédito quirografário. Por outro lado, no caso de alienação fiduciária de bem imóvel, porquanto não se admita pretensão sobre o saldo, à medida que o art. 49, §3º, não seja modificado, nunca se haverá de falar de qualquer quantia sujeita aos efeitos da recuperação judicial.

Sequer se cogite aqui de eventos fraudulentos de concessão e tomada de crédito, onde são firmados contratos lastreados em alienação fiduciária de bens ignorados, irrelevantes ou, até mesmo, superavaliados, o que serve, tão somente, para dar cobertura a um crédito não sujeito aos efeitos da recuperação. Mais um motivo para que crédito tomado e bem garantido possuam lastro verdadeiro.

De qualquer forma, o credor fiduciário deveria (ou deverá), no momento da concessão do crédito e da constituição da garantia, avaliar adequadamente o bem alienado fiduciariamente, sob pena de se colocar em situações de não satisfação do crédito.

Com efeito, a alienação fiduciária criada lá atrás, que daria lastro ao Sistema Financeiro Imobiliário (Lei 9.514/97), não é mais a mesma. É, pois, um monstrengo.

Portanto, que se ataquem os inimigos certos. E que se arrume o que está errado.

Há muito o que se arrumar no sistema de tratamento da empresa em crise.

Por fim, a despeito disto tudo, reconhece-se que governo vem concedendo algumas lentas evoluções ao sistema de crédito no plano regulatório (de viés microeconômico). Houve uma leve evolução no vulgarmente chamado “marco regulatório”. Dentre algumas destas ações, as mais significativas teriam sido, em 1997, a edição da Lei 9.514, que instituiu a alienação fiduciária sobre bem imóvel; a edição da Lei 10.931, em 2004, que alterou a Lei 4.728/65, e instituiu a alienação fiduciária de títulos de crédito no âmbito do mercado financeiro, entre outras disposições; e, em 2005, então, a edição da Lei nº 11.101 (Lei de Recuperações e Falências), objeto das críticas aqui tecidas. Tais concessões são, no entanto, tímidas e insubsistentes do ponto de vista econômico, ou, ainda, assistemáticas, do ponto de vista jurídico. O que é pior, estão sendo criados monstrengos normativos, que não servem inteiramente para os fins proclamados ou desejados.

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